1. La determinación de inexistencia de operaciones por falta de materialidad puede ser defraudación fiscal?

Defraudación fiscal? La determinación de inexistencia de operaciones por falta de materialidad puede ser defraudación fiscal?

La materialidad de las operaciones amparadas en los CFDI es sin duda uno de los temas de actualidad a la hora de pretender darle efectos fiscales a los mismos.

En la lucha del gobierno para combatir la evasión fiscal.las autoridades pueden presumir la inexistencia de las operaciones amparadas en un comprobante fiscal digital, ello ha generado la necesidad de que los contribuyentes acrediten la materialidad de sus operaciones con mayor rigor para evitar caer en este supuesto que sin duda tendría consecuencias fiscales negativas.

Ahora bien el artículo 69-b primer párrafo del código fiscal de la federación señala expresamente lo siguiente “Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes”

El problema a resolver es el siguiente: “Si la autoridad determina bajo este procedimiento resolver la inexistencia de las operaciones realizadas por falta de materialidad, esta determinación desencadenará el delito 113-bis  o defraudación fiscal, ambos establecidos en el código fiscal de la federación?

Para dar respuesta a este problema jurídico primero tenemos que partir primeramente de una las siguientes premisas

La autoridad fiscal puede inclusive presentar querella por el delito prevista en el artículo 113 bis (al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados) sin necesidad de que haya causado estado el procedimiento establecido en el artículo 69-B, esto sucede ya que en relación a lo que señala el artículo 113 Bis del código fiscal de la federación, en ninguna parte del artículo obliga a la autoridad ministerial proceder penalmente hasta que se cuente con la resolución establecida en el artículo 69-B, y atendiendo al principio de derecho  “en donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir”, es que no debemos verlo de esa manera.

Sin embargo, aunque es procesalmente posible iniciar una investigación criminal por el delito establecido en el artículo 113 bis sin necesidad de la resolución administrativa-fiscal, esto no es recomendable para la autoridad ya que la querella que se presente ante el ministerio público federal se tornaría débil y sin sustancia para acreditar los elementos del tipo penal, pues qué información podría existir dentro de la querella si no viene acompañada de la resolución relacionada con el artículo 69-B del código fiscal de la federación?

Ahora bien, bajo este análisis debemos analizar  los medios de defensa penal que pueden surgir a raíz de que sea iniciada una investigación por este delito.

Ahora bien, en razón a los  contribuyentes que venden facturas con operaciones inexistentes, es importante señalar que si existe una resolución en contra en donde no se acredita materialidad conforme a las reglas del artículo 69-B, existen posibilidades de que además se inicie una querella por el delito previsto en el artículo 113 Bis.

Un problema puede surgir al momento de que se inicien ambos procedimientos a la vez, penal y administrativo, en el cual aun pagando las contribuciones con sus respectivos multas y recargos, ello por sí solo no significa que el ministerio público federal vaya a sobreseer el proceso penal fiscal por el delito previsto en el artículo 113 bis, ya que son dos vías totalmente distintas, por lo que la manera que debe resolverse en el caso de encontrarse dentro de esta hipótesis es precisamente buscar que la secretaría de hacienda solicite al fiscal federal sobresea la causa penal por delito como una negociación previa a hacer el pago de las contribuciones.

Por otro lado, es importante mencionar que el hecho de que la autoridad fiscal haya decretado falta de materialidad en las operaciones que amparan los cfdi, ello por sí solo no significa que el juez penal por otro lado, tenga que pensar de la misma forma y por lo tanto acreditar el dolo como elemento necesario para acreditar el delito, en otras palabras, puede generarse una defensa en materia penal para desacreditar los elementos concluidos en el procedimiento administrativo, ello en virtud de la autonomía de jurisdicción que cuentan los jueces penales en razón a otras autoridades administrativas o jueces de otras ramas del derecho.

En conclusión la falta de materialidad de un comprobante fiscal emitido por autoridad administrativa no necesariamente debe concluir en la comisión del delito señalado en el artículo 113 bis.